彭文华:对价欺诈交易刑民界限的法教义学分析 | 经济刑法

时间:2021-02-20浏览:10

【作者】彭文华(欧洲杯滚球_欧洲杯滚球平台-优质运营商刑事司法学院院长、教授)
【来源】《政治与法律》2021年第2期“经济刑法”栏目。因篇幅较长,已略去原文注释。
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摘要:对价欺诈交易是指行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的方法,通过交付相当代价欺骗他人进行交易的行为。对价欺诈交易侵犯的法益是财产权,商业自治权在厘定对价欺诈交易的民刑界限时可以发挥重要的功能导向性作用。作为刑事犯罪的对价欺诈交易中的“财产损失”,包括客观损失以及交易的物品因不具有商业价值而遭受的损失,但应排除边际损失。对价欺诈交易中“欺诈”的刑事处罚范围,因对价之存在需要从性质、对象以及价值判断上进行限制,同时要加以体系性限缩。对行为人归责,需要考虑被害人是否尽谨慎义务。被害人之谨慎义务应采取折中说。认定刑事诈骗之“非法占有目的”,原则上应采取结果性非法占有目的,特殊情形下可采取行为性非法占有目的。

关键词:对价欺诈交易;法益;财产损失;欺诈;非法占有目的

  欺诈交易是指交易一方通过虚构事实、隐瞒真相的方法,欺骗对方进行交易的行为。按照交易代价是否相当,可将欺诈交易分为不对价欺骗交易与对价欺骗交易。前者是指通过完全不相当代价欺骗他人进行交易的行为,后者是指通过交付相当代价欺骗他人进行交易行为。在理论与司法实务方面,不对价欺诈交易若达到犯罪程度,以诈骗犯罪论处并无异议。对价欺诈交易因双方权利义务存在对称性并有对价给付,故其定性存在较大争议,需要加以深入研究。

一、理论立场与实务分歧

  在司法实践中,对价欺诈交易屡见不鲜。诸如冒充医科院校大学生推销诊疗仪、冒充专家推销保健用品、将普通物品冒充贵重物品“甩卖”等,可谓层出不穷。由于被害人在形式上获得了与所支付代价相当的利益,容易被认为未遭受财产损失,从而排除行为的犯罪性。然而,交易之形式对价并不代表被害人不会遭受实质损失。例如,冒充的药品因不具有药效而致被害人实质受损,或交易的物品因不能进行二次交换而成为废物,等等。这导致理论与实务在对价欺诈交易定性上存在不同意见。

  理论上一般排除对价欺诈交易的犯罪性。如有学者指出:“合同诈骗罪是利用签订、履行合同而无对价地占有他人财物;而民事欺诈是在签订、履行合同过程中,通过欺诈方法,谋取非法利益。因此,是否无对价占有他人财物,是区分两者之关键。”另有学者认为:“在民事欺诈中,即使一方当事人存在夸大或隐瞒事实的情节,但其主体行为依然是履行民事约定,双方在权利义务上仍具有一定的对称性。而刑事诈骗中,行为人旨在直接取得对方的财物,不付出任何对价或仅支付极少的对价,故双方在权利义务上不具有对称性。”据此,对价欺诈交易因双方权利与义务对称,不能构成刑事诈骗。不过,也有学者认为,应以身份是否公开作为区分刑事诈骗与民事诈欺的标准,身份公开的欺诈一般都不具有诈骗犯罪故意,因为行为人主观上仍然希望偿还。

  客观地说,以交易公开而不具有诈骗犯罪故意,否定对价欺诈交易的犯罪性,是纯粹个别化的主观判断,不具有说服力。理论上否定对价欺诈交易犯罪性的主要依据,是交易之对价或者双方权利义务的对称性,其根本原因在于被害人未遭受财产损失。不同于理论之一般立场,司法实务在认定对价欺诈交易的性质时存在较大分歧。从相关案例的处理情况来看,既有认定为诈骗罪的,也有认定为民事诈欺的。与理论上注重从财产权的角度进行教义学分析不同的是,司法实务在定性时多采取模糊说理模式,即以笼统的理由作为定性依据。由于对价欺诈交易之间的差异主要在于欺诈方式或手段之不同,笼统、模糊的说理有时难以让人弄清对价欺诈交易之刑民界分的法理依据究竟在哪里。

  案例一:冒充医学院学生诈骗案。2013年4月,袁某等人来到重庆,冒充北京和上海等地医学专家以及医学院学生,通过开展宣传活动,将保健品冒充药品销售给老年人,获利10余万元。经鉴定,所售保健品均不属于药品,不具有治病功效。法院认定袁某等人以非法占有为目的,虚构事实,采取以保健品冒充药品销售的欺骗手段,骗取他人财物,其行为构成诈骗罪。

  案例二:保健品诈骗案。2017年11月,曾某等人成立广州御X堂医药有限公司。该公司一楼主要是门诊和药店,门诊负责中医全科看诊,药店售卖常用药品及公司自有产品;二楼是针对公司产品销售的客服部。该公司药店在售的除一般的常用药品外,还有其公司的产品,主要是男性壮阳类保健品。该团伙有一名冒充“专家”的吴某(男,50岁,江西人)负责在门诊中医全科看诊,主要看诊男科,并负责公司客服出售公司产品是否适合病人使用的相关审核工作。经查,吴某没有医生职业资格证,只有一个“师承证”。据吴某交代,其公司的主要产品为“X固精丸”等男性壮阳类保健品,价格略高。司法机关以诈骗罪追究其刑事责任。

  案例三:医院卖药案。2016年8月,武汉广爱医院出于卖药目的,利用为村民开展惠民体检(未报备)的机会,将79人诊断为脑供血不足,其中40人在医生建议下购买了药物,总金额近2.7万元。后经武汉市卫计委组织专家多方调查证实,涉事医院使用颅彩色多普勒(TCD)作检查并非国内医院临床主流检测手段,以此为据不足以诊断脑供血不足。事发后,武汉市卫计委要求涉事医院对不规范诊疗开具的药品予以退费,并向体检村民道歉。夸大病情的医生被开除,相关责任人员被追究行政责任。

  案例四:虚报原价案。被告某电子商务公司促销商品时,声称一套智能家用电子防盗门锁原价为12600元,现销售价为5560元。荀某从该公司的网络店铺上花5560元购买了一套智能防盗门锁。后荀某查询历史价格走势发现该商品的正常销售价格为5560元,不存在12600元售价的事实。荀某认为卖家的行为构成欺诈,将其起诉到法院。法院经审理认为,被告有虚构原价误导消费者的欺诈行为,应承担相应的民事责任,故判决被告支付给原告三倍价款的惩罚性赔偿金16680元。

  案例五:铁钉棺材案。2015年5月至8月,湖南省宁远县人孔某某将在湖南省靖州苗族侗族自治县租赁场地加工的木质棺材半成品(未刷漆)先后运往湖北省利川市、贵州省石阡县等地销售,并办理了木材运输证、植物检疫证书等证件。孔某某在销售棺材的过程中,为谋取一定利益,隐瞒棺材盖板、墙板是用铁钉将多块木料连接拼凑的真相,谎称是“整墙整盖”的棺材,造成赵某、贺某、田某等17人产生错误认识,购买了其销售的棺材半成品或配件,致使17人购买的棺材按当地习俗(棺材不能带铁制器件)不能用于安葬死者,销售金额共计225400元。一审法院认定孔某某的行为不成立诈骗罪,二审法院予以维持。

  案例六:军用帐篷案。甲冒充军官给乙打电话,称其部队需要一批军用帐篷,共需采购8顶,单价为8000元,并提供了一个帐篷厂家丙的联系方式。甲还声称,是因为某种原因而不便向丙直接购买。乙信以为真,便与丙联系。丙称8顶帐篷打折后只需40000元,低于出厂价。乙在利益的驱使下向丙购买了8顶帐篷。但乙买了帐篷再准备销售给甲时,甲已经联系不上。实际上,甲丙系串通一气,乙购买的帐篷虽与市场价差别不大,但军用帐篷难以转手,实际上受到了损失。

  上述案例均存在欺诈,从欺诈方式上看可谓大同小异,但具体定性及理由却显得较为随意,从中可发现分歧所在。以“非法占有目的”为例,在司法实践中有人认为其是界分合同纠纷与合同诈骗的关键。“合同纠纷与合同诈骗有许多相似之处,但二者之间也有本质的区别,区别的关键在于行为人是否有非法占有目的。”有人对之不以为然。对此,在上述案例的处理结果中亦有体现,案例一将“非法占有目的”作为诈骗罪的构成要素,案例五却在肯定行为人“以谋取一定利益为目的”的基础上否定犯罪成立,案例二和案例三均没有强调非法占有目的在定性中的作用,但定性却存在罪与非罪之别。客观地说,与实务界内部观点有所分歧相比,理论立场还是相对简单的,并未完全揭示对价欺诈交易的根本特征。需要深入研究的问题有:对价欺诈交易侵犯的法益是什么;商业自治权在对价欺诈交易的处罚上发挥何种功能;如何理解作为犯罪的对价欺诈交易中的“财产损失”;对价欺诈交易中“欺诈”的刑事处罚范围应如何确定;如何理解被害人谨慎义务与被害人信条学理论;被害人谨慎义务与可期待性的判断标准是什么;如何理解对价欺诈交易中的“非法占有目的”在不同体系中的含义,等等。

二、对价欺诈交易侵犯的法益

  确定对价欺诈交易的保护法益,对厘定对价欺诈交易的刑民界限具有重要的现实意义。对价欺诈交易多体现为商业活动,往往表现为针对不特定对象实施具有重复性的行为。这意味着,对价欺诈交易虽然侵犯财产权益,但通常涉及商业利益。基于不同立场,对惩罚对价欺诈交易所保护的法益存在不同理解。

  大陆法系国家刑法及相关理论的一贯立场,是立足于行为及其产生的后果,认定包括对价欺诈交易在内的诈骗的性质。据此,诈骗罪保护的法益无疑是财产权。例如,《德国刑法典》第263条对诈骗罪的描述是:“意图为自己或第三人获得不法财产利益,以欺诈、歪曲或隐瞒事实的方法,使他人陷于错误之中,因而损害其财产的……”在德日刑法理论中,诈骗罪保护的法益为财产权学说是通说。不过,有观点认为诈骗罪除保护个人法益外,还包括交易安全或者交易中的诚实信用之类的社会法益。该观点被认为有歪曲诈骗罪的罪质之嫌,因为所谓的社会法益只不过是处罚诈欺犯罪的反射效果,不应认为是诈欺犯罪本身直接的保护法益。从财产权的角度来看,对价欺诈交易与普通诈骗有所不同,因为其存在交易对价且双方权利与义务对称,受骗方至少在形式上不存在客观财产损害或者说单向给付,所以形式上看难以认定侵犯财产权。

  相对于大陆法系国家,英美法系国家更重视商业活动中的商业自治权。由商业活动的性质决定,在商业交易中必须尊重当事人的意愿和选择权,否则商业活动就沦为权力活动或者说计划活动,这与商业活动的本质相冲突。在商业活动中赋予当事人自治权,能充分保证交易的确定性。“意图理论的日益广泛应用,使律师有责任向他的当事人提出这样的建议:在商业交易中,当事人自治最能保证交易的确定性。”商业自治权是建立在契约自由精神和诚实信用原则基础上的。作为商业自治权产生的前提条件,契约自由意味着人们可以就契约范围内的任何条款进行自由商谈和选择。“自治权不是指规定适用法律本身的权力,而是指缔约各方以其自愿行为使交易本地化的自由。”既然赋予相对方商谈、选择的自由,为了制约当事人意思表示瑕疵,需要反制性商业准则加以约束,这便是所谓的冲突规则。商事法律认可冲突规则的发展,旨在增强当事各方之间的契约自由和法律选择自由,在具体运用时主要体现为合理性原则和诚实信用原则。其中,作为民商事活动的王牌原则,诚实信用原则在商业活动中的地位至关重要,“契约的履行必须遵循诚实信用的要求”。基于保护商业自治权需要,只要违背诚实信用原则,即使没有造成财产损害,也被认为侵犯了商业自治权。立足于商业自治权,对价欺诈交易与诈骗罪并无实质不同,因为两者均存在欺诈,是典型的妨碍商业自治权的行为。

  基于刑法的立场,认为诈骗罪保护的法益是财产权,显然偏向于客观主义立场;重视契约自由下当事人意思表示的真实性,从而认为诈骗罪保护的法益是商业自治权,是侧重主观主义的表现。这种差别也反映在英美法与德国等大陆法对诈骗罪的惩罚上。“英美法与德国法惩罚诈骗罪的显著区别在于,英美法基于保护商业自治权的需要,不要求对受害者是否获得财产收益做出实质性判断。”保护法益之不同直接影响诈骗罪的惩罚范围。认为诈骗罪的保护法益是商业自治权,意味着只要存在欺诈,即使没有造成财产损害也可以认定为诈骗罪,仅就此而言,英美法对诈骗罪的惩罚范围较大陆法要宽。不过,如果基于保护商业自治权需要,那么就理所当然地需要当事人,特别是被害人承担一定义务。因为商业交易是围绕着意思自由下的商谈展开的,被害人必须尽基本的斟酌和慎重选择义务,不能只听信行为人的一面之词。否则,契约自由与商谈就无从谈起。这样,即使因欺诈造成被害人财产损失,但如果被害人不加选择地轻信行为人,则可以免除行为人的责任。就此而言,英美法对诈骗罪的惩罚范围又较大陆法要窄。

  财产权与商业自治权的二元化,对认定对价欺诈交易的性质具有直接影响。在我国的规范语境下,必须承认保护财产权之于惩罚对价欺诈交易的决定性作用。一方面,这与我国《刑法》第13条但书规定相契合。成立犯罪需要达到一定的社会危害程度,以侵犯财产权作为评价依据,能充分体现犯罪的罪量评价。如果仅以侵犯商业自治权为由来认定犯罪,可能不利于对犯罪的罪量评价。这就不难理解,我国刑法规定的经济犯罪中的金融诈骗罪、合同诈骗罪等,均以数额较大等作为构成要素。另一方面,对价欺诈交易在某些情形下并不一定侵犯商业自治权。例如,民间私人之间进行的个别化、自发性的交易等,就不具有商业性特征,也就谈不上侵犯商业自治权,但针对财产权侵犯是可以肯定的。因此,应坚持侵犯财产权在惩罚对价欺诈交易中的主导地位。

  当然,商业自治权对于商业领域的对价欺诈交易还是具有重要影响的,这便是其限缩功能。基于人权保障需要,通过有无侵犯商业自治权来限制对价欺诈交易的惩罚范围是必要性的。对价欺诈交易与普通欺诈型犯罪的不同在于存在对价交易,双方当事人之间存在权利与义务的对称性,在惩罚时理应适当限缩制裁范围。与此同时,我国宪法明文规定要“尊重和保障人权”,限缩对价欺诈交易的惩罚范围有利于保障人权,因而具有合宪性。此外,限制对价欺诈交易的惩罚范围,可以敦促被害人充分发扬契约自由精神,积极、谨慎地参与商业交易的商谈与选择,从而有利于维护经济活动的有序运行。

三、对价欺诈交易中“财产损失”及其扩张与限缩

  惩罚对价欺诈交易的本质在于保护财产权,因而被害人是否遭受财产损失,是判断对价欺诈行为是否构成犯罪的前提条件。如果被害人没有遭受财产损失,表明其财产权没有受到侵犯,行为人就不能构成犯罪。不过,民法也是以财产关系为调整对象的,涉及财产的诈欺也可能会造成财产损失。如何理解不同规范中的“财产损失”,是对价欺诈交易刑民界分必须解决的问题。

  (一)目的失败论与客观损失论之争

  1887年德国帝国法院的一个判决指出,关于作为诈骗罪要件的“损失”,可能有两种观点:一种观点认为,被害人基于认识错误处分财产时,即如果知道真相就不会处分财产时,不管这种处分在客观上是否给被害人的财产带来不利,都属于造成了财产损失;另一种观点认为,仅此还不能认定为损失,只有当被害人处分财产的行为在客观上对其财产造成了侵害,才能认定为损失。第一种观点乃目的失败论。第二种观点将“财产损失”理解为财产的客观损失,即所谓的客观损失论。学界对对价欺诈交易中的“财产损失”的理解,亦围绕着这两种观点展开。

  根据目的失败论,只要被害人没有达到交易目的,或者说交易目的未能实现,就应当成立诈骗罪。如日本学者山口厚认为:“反向给付的属性,是决定是否进行‘财产交换’的重要条件,因此,只要对这一点存在欺骗,就属于有关法益的错误,对于所交付的财物,当然成立诈骗罪。在商品交易中,重要的是,受骗者是否取得了他意欲取得的东西。”我国学者张明楷教授也认同该主张。“即使行为人提供了相当的给付,但受骗者的交换目的基本未能实现(包括给付缺乏双方约定的重要属性的物品)时,宜认定为诈骗罪(目的失败论)。”在目的失败论看来,判断财产损失不在于财产在客观上有没有受到损失,而在于被害人所买是否是自己想买的东西。如果被害人没有实现交易目的,即使行为人支付了对价,也不影响刑事诈骗的成立。“对被害人来说,由于丧失财物,就失去了使用、收益、处分它的利益,因此,既然它是基于欺骗人的行为而丧失的,就可以说存在损害。所以,在可以认为如果告知真相对方就不会交付财物的场合,即使提供了与财物的价值相当的或者超过它的代价,也不妨碍诈欺罪的成立。”至于行为人支付对价,不过是诈骗的手段而已,不影响犯罪成立。“损害的内容是财物的占有或其他权利,支付了相当对价自身并不影响本罪的成立……因为,支付对价,无非是诈骗的手段而已。”

  站在客观损失论的立场,“财产上的损失,必须与行为人(或第三人)所得之物或财产上的不法利益形成一种直接关系,也即被害人的损失与行为人(或第三人)的获利之间必须形成一种对等关系,方能构成本罪”。客观损失论从全体财产的角度出发,通过对双方财产进行客观评估,以判断一方是否遭受财产损失。如果被害人失去此财产处分权,但获得对价之彼财产处分权,则属于对向获利关系,不应认定为损失与获利之间有对等关系,不构成诈骗罪。“站在把诈欺罪理解为纯属对全体财产的犯罪的立场上,则认为,既然支付了相当的代价,对方就没有财产性损害,那么,就不成立诈欺罪。”根据客观损失论,在对价欺诈交易中,尽管被害人目的失败,但由于存在反向给付,因而属于财产的构成要素变更,乃交易的必然结果,不应视为财产损失。“前一种观点将财产的构成要素的变更本身视为损失,但是,这种变更本身是一切交易的必然结果,原则上存在于所有的交易中,不能直接将其作为刑法上的损失。否则,就无视了刑法条文要求诈骗罪发生损失的规定。”与此同时,对价欺诈交易虽然存在欺诈,但立足于刑法谦抑性,秉承有利于市场经济健康发展之诉求,不宜认定为犯罪。“虽有欺骗行为,但支付了物有所值的商品或对价时不应认定为诈骗罪,这既是刑法谦抑原则之下的结论,也有助于促进市场经济本身的自律和健康发展。”

  根据目的失败论,上述六个案例均可成立诈骗罪。不过,目的失败论在德日存在较大争议。就对价欺诈交易而言,以目的失败论作为“财产损失”判断标准,甚至作为刑民界分依据,值得商榷。其主要理由在于以下方面。一是,在目的失败的场合,“被害人往往只是未能实现预期中的获利或财产增长,并未遭受财产损失”。对价欺诈交易大多属于商业活动,在商业活动中未能实现预期中的获利或财产增长,是非常正常的现象。尽管其原因与行为人的欺诈行为有关,但显然不可全部归因于行为人,更不能动辄上升到动用刑罚制裁的地步。二是,目的是人的一种主观心理态度,向来因人而异,具有不确定性。“交易目的的确定本身缺乏明确性……容易导致适用者的恣意,破坏法律的确定性。”以目的失败作为刑事诈骗与民事诈欺的界分依据,会带来认定上的不确定性。三是,目的失败主要取决于欺诈行为及其所导致的被害人意思表示错误,与何种性质的欺诈行为无关。无论是刑事诈骗还是民事诈欺,均存在目的失败,以之为据难以有效界分刑事诈骗与民事诈欺。四是,与目的失败相对应的是目的成功,如果认定目的失败便可构成刑事诈骗,那就意味着目的成功可以构成民事诈骗。问题在于,若目的成功则双方皆大欢喜,不可能成立民事诈欺。可见,若以目的失败论作为刑事诈骗的认定依据,会无视民事诈欺的存在,这显然与事实不符。

  客观损失论强调被害人的损失与行为人(或第三人)的获利之间的对等,符合社会通识。根据客观损失论,上述六个案例均不构成犯罪。不过,这种观点也不是没有问题。一是,侧重考虑行为人纯粹、形式的履行反向对价给付义务,并没有实质性考察行为人给付的对价利益的性质、用途以及对于被害人的效用,给行为人提供了广阔的选择空间,不利于保护被害人利益。二是,客观损失论所谓的损失与获利之间的对等关系,更为侧重形式上的价值对等关系,忽视商品的实质经济价值,可能会导致无法评价对价欺诈交易中的实质性财产损失。诸如军用帐篷、赃物等因被禁止交易而丧失应有的经济价值,形同“废品”。若根据形式上的对价,获得此类“商品”看似并未遭受财产损失,但事实并非如此。三是,财产损失多表现为财产增减,但亦可以表现为遏止损失。止损可以通过合法渠道,也可以通过非法渠道。在对价欺诈交易中,将滞销商品冒充畅销商品卖给他人,就是通过非法渠道止损的行为,与通过诈骗侵占他人财产并无本质区别。然而,根据客观损失论,止损难以被认定为被害人遭受财产损失,这是不合理的。

  (二)财产损失之扩张:修正的客观损失论之提倡

  如果主张目的失败论,实质上等于肯定对价欺诈交易侵犯的法益主要是商业自治权,因为在被害人受骗而交易的情形下,其商业自治权必然受到侵害。如前所述,在我国的规范语境下,商业自治权在对价欺诈交易的定性中并不发挥决定性作用。目的失败说之所以在德日有一定影响,在于其符合德日规范体系。由于德日刑法对犯罪规定只定性不定量,这意味着只要实施诈骗行为就可以构成犯罪。受此影响,理论上往往不以实质的财产性损害作为诈骗罪的要件。若我国也采纳目的失败论,将可能导致与我国《刑法》第13条但书对罪量要素的规定相冲突。毕竟,目的失败与财产损失是无关的,即使被害人无任何财产损失,也可能没有实现交易目的,因此目的是否失败往往难以承担罪量评价的重任。若坚持目的失败论,很可能会将许多未达犯罪程度的民事违法行为纳入刑罚制裁之列,从而不恰当地扩张刑事处罚范围,有所不妥。因此,对价欺诈交易中的财产损失,原则上应当以客观损失论为依据。不过,对价欺诈交易与普通诈骗最大的不同,在于行为人承担了对称性义务或者说支付了对价。若只是站在形式的立场理解财产损失,显然失之偏颇。很多情形下,被害人貌似获得对价给付,事实上与遭受财产损失无本质区别。例如,案例一中,袁某等冒充医学院学生售卖的保健品因不是其所称的药品,对需要治病的老年人而言无经济价值,形同“废品”。又如,在案例六中,军用帐篷因属于禁止交易的物品,对乙而言既无使用价值亦无交换价值,应当认定造成了财产损失。可见,在被害人获得对价给付的场合,如果所获商品虽有价值却无经济价值(包括使用价值和交换价值),应认定被害人遭受财产损失,这便是所谓的修正的客观损失论。“如果被害人所获得的补偿与其所处分的财产在经济价值上相同,就只有当其所获得的补偿完全无法满足被害人订立合约的目的,而且被害人也无法将其转为他用或原价转让时,才能肯定财产损失的存在。”

  根据修正的客观损失论,如果被害人所获商品具有使用价值或者交换价值,就不能认定遭受财产损失。例如,案例二中尽管吴某冒充男科专家,但如果其对前来看男科的病人开具的壮阳类保健品存在功效,具有使用价值,就不应认定购买者受到财产损失。如果吴某将未患男科病的人恶意诊断为男科病患者并开具壮阳类保健品,或者对患有男科病的人开具无任何价值的壮阳类保健品,则可认定被害人遭受财产损失。案例三中尽管诊疗不规范,但是这种不规范是指诊疗乃非主流诊断方式,并不能否定诊疗本身对病患诊断的价值和作用,加之医院所开药品也是用于治疗脑供血不足的,具有使用价值,故不宜认定存在财产损失。在案例四中,由于只是报价虚高,商品自身的价值和商业价值依然存在,故不存在实质性财产损失。在案例五中,尽管棺材不符合特定地区殡葬要求,但仍然具有交换价值,不能认定造成财产损失。“尽管所在地区无人使用此种棺材,购买者仍可将这些棺材转让给其他地区,使得该批棺材物尽其用。尽管为此可能需要付出交通成本等额外费用,却难以认定存在被害人的‘特殊困境’或者‘处分目的的重大背离’,从而就难以肯定购买者存在实质性财产损失。”由此可见,由于修正的客观损失论不仅考虑形式上的交易对价,还从实质上权衡一方所获商品或者权利是否具有商业价值。这意味着即使商品有价值,但如果没有商业价值,仍然可以认定遭受财产损失。与客观损失论相比,修正的客观损失论扩大了对价欺诈交易中财产损失的范畴,更有利于保护被害人权益。

  (三)财产损失之限缩:边际损失的排除

  财产损失在不同的法域和语境中具有不同的含义。比较而言,民法中“财产损失”范畴远较刑法中“财产损失”宽泛。对于财产损失的类型,民法理论上有不同学说。如通过受害人之总财产状况与有无损害事故之发生所生之差额来计算的“差额说”,将特定物体发生毁坏所生之损害也看作独立部分予以赔偿的“组织说”,依差额计算不确定而通过额外的法律评价确定损害存在的“规范说”,等等。从具体种类来看,民法上的财产损失根据不同标准有诸多分类,如直接损失和间接损失、物质损失和精神损失、可得利益损失和期待利益损失、纯粹损失和附随损失,等等。在合同法上,财产损失就包括违约赔偿损失、缔约过失赔偿损失、泄露商业秘密赔偿损失、法定解除赔偿损失、任意解除赔偿损失以及欺诈消费者损害等。就民事诈欺来说,只要实施了妨碍他人意思表示自由的行为,就有可能产生财产损失。因为欺诈本来就属于违约行为,无论是否有偿、是否对价,也不管被害人目的有没有失败,都可以认为被害人遭受了特定损失。“合同欺诈对应的是签订合同的行为,合同违约对应的是合同约定的违约责任,体现对价给付的不公平,而不是无对价的给付。”

  然而,刑法上的财产损失在范围上较民法上的财产损失要狭窄得多,甚至较民法中最基本的“差额说”所主张的财产损失,还要狭窄。这是因为,有损害事故发生造成的损失包括一般损失和边际损失。前者是指财产之独立、直接的损失,后者是指财产之附随、间接的损失。刑法中的财产损失是独立、直接的一般损失,不包括附随、间接的边际损失。例如,行为人在交易中欲购买药品,却购买了被冒充的保健品,致身体不舒服,造成不能参加第二天的商品交易活动,从而丧失赚取数万元盈利的机会。数万元盈利在民法上可能被认定为损失,在刑法上却不能认定为损失。因此,在对价欺诈交易中,要注意分清刑法与民法中“财产损失”的不同内涵,避免将民法中的边际损失作为刑事诈骗之“财产损失”的认定依据。

四、对价欺诈交易之“欺诈”与被害人因素

  在确定对价欺诈交易的刑民界限时,需要厘清作为刑事处罚的对价欺诈交易之“欺诈”范畴。与普通刑事诈骗相比,对价欺诈交易中的“欺诈”因存在交易之对价,需要适当限缩处罚范围,同时,还需要考虑被害人因素对行为人归责的影响。

  (一)“欺诈”含义的刑法教义学限缩

  欺诈,顾名思义,是指以使人发生错误认识为目的之故意行为。从广义上讲,凡是不符合事实的、不诚实的行为,都可能使人产生错误认识,都可谓之欺诈。“诈骗罪中的欺骗行为,表现为向受骗者表示虚假的事项,或者说向受骗人传递不真实的资讯。”可见,欺诈的范围是十分宽泛的。然而,刑法不可能将任何能使人产生错误认识的行为都认定为欺诈,如何限缩欺诈的含义就变得非常重要。

  在英美法系国家,受法官造法立法体制的影响,法院和法官往往会对“欺诈”作宽泛理解。例如,在R.v. Theroux案中,加拿大最高法院指出,欺诈手段包括一个理性人认为是不诚实的行为。据此,加拿大最高法院对欺诈罪作了广泛解释,包括各种不诚实的商业交易。在德日等大陆法系国家,判例所反映出来的法院对于对价欺诈交易之“欺诈”应包含何种内容的认定,也采取极为宽容的态度。既有与商品直接相关的内容,如刻意就商品之效能告知对方有违真相的夸大事实,认定成立诈骗罪,也有与商品等毫无关系的内容,如违反了行政性规制的欺诈、伪造医生的处方而购买处方药的行为、17岁的少年假冒年龄而购买非18岁以上者不能购买的书籍的行为,也构成诈骗罪。宽泛解释会让“欺诈”的含义变得不明确,甚至与一般不道德行为混淆,导致任意或歧视性地适用法律,并且还可能将对社会有益的行为定为犯罪。于是,需要谨慎、严格地对“欺诈”作出解释,适当限缩其含义,但如何限缩是个棘手问题。由于法律不可能对此加以规范,因此在司法实践中基本上取决于法官个人,常见的是从犯罪对象等方面加以限缩。“对犯罪对象的限制、对欺诈行为更精确的定义以及对金钱的强制要求,可以为公众和检察官提供法律上的确定性。”

  对价欺诈交易中的“欺诈”应当与普通诈骗犯罪中的“诈骗”有别。在普通诈骗犯罪中,由于行为人诈骗他人财产纯属“空手套白狼”,因而只要能够使他人足以产生错误认识“自愿”交出财产的欺诈手段,如冒充乞丐乞讨、诈捐等,尽管利用了被害人的同情心和怜悯心,也均可以认定为犯罪。对价欺诈交易则不然,虽然其存在欺诈行为,但同时又存在给付与反向给付的交易,并在商品交易中利用对方的同情心、怜悯心等,因势利导完成对价交易,属于正常商业活动的内容。例如,谎称清仓大甩卖而以原价销售商品,就不宜认定为诈骗罪。因此,为了维护正常的商业交易,保护商业主体的商业自治权以及贯彻刑法的补充性原则,需要适当限制对价欺诈交易中“欺诈”含义。

  鉴于对价之存在,在限缩刑法上“欺诈”的范畴时,必须使“对价”流于形式或者失去意义,乃至于能给被害人造成实质损失,以符合诈骗犯罪侵犯财产权之本质特征。由此,立足于刑法教义学,可以考虑从以下三个方面对“欺诈”进行限缩。

  其一,欺诈必须决定是否进行对价交易,即欺诈行为是对价交易的必要条件,而不是充分条件。换句话说,如果没有欺诈行为,就不可能发生对价交易。欺诈行为决定对价交易进行,也就决定了被害人是否因此产生财产损失,进而可以因此对行为人归责,故将之认定为欺诈是合乎法理与情理的。例如,案例六中的甲通过连环套的方式欺骗乙,对乙是否交易就具有决定性作用,应认定为欺诈。如果虚假表示或不真实信息是与是否交易无关,或者说只是对价交易的充分条件,不决定被害人是否进行对价交易,就不能认定为犯罪。在司法实践中,诸如仅仅是冒充专家建议购买某某物品,一般不宜认定为刑事诈骗。这是因为,如果被害人相信专家等而购买商品,主要是根据自己的认识和判断,只是认为专家或者医学院学生可靠些,后者并非其购买的决定性因素。例如,在案例三中,如果医生只是建议购买药物,就不宜认定为欺诈。

  其二,欺诈必须与交易物品的性质直接相关。交易物品的性质直接影响其经济价值,决定行为人是否侵犯他人财产权以及被害人是否受到财产损失。因此,如果虚假表示或不真实信息涉及交易物品性质的,可以认定为刑法上的欺诈。例如,案例一中将保健品冒充药品,应认定为刑法上的欺诈。在案例五中,连接拼凑的棺材与“整墙整盖”的棺材对被害人而言就存在质的不同,将导致犯忌的购买者不能使用所购棺材,故对于忌讳铁钉棺材的购买者而言,应当认定为欺诈。相反,如果虚假表示或不真实信息与交易物品性质无关,则不宜认定为刑法上的欺诈。如案例一中冒充医学专家或者医学院学生身份,案例二中冒充男科专家销售壮阳类保健品,就不宜认定为欺诈。这就不难理解,在日本,虽然判例将伪造医生的处方而购买处方药的行为、17岁的少年假冒年龄而购买非18岁以上者不能购买的书籍的行为认定为诈骗罪,但理论上却并不认同。“这是因为,药品的限制、书籍等的年龄限制与财产的分配毫无关系,完全是为了防止因不当使用所造成的危害。”

  其三,只影响主观价值判断的行为不宜认定为欺诈。与客观事实不同,价值是人们对事实的存在、属性以及变化等的认识和需要。“‘价值’这一哲学概念的内容,主要是表达人类生活中一种普遍的关系,就是客体的存在、属性和变化对于主体人的意义。”价值判断源自人的主观认识,并非具体概念或者抽象概念,而是具体的、个别化地形成和构造的情感和意愿。作为一种自主性判断与实践性评价,价值判断并不必然具有可接受性与可观察性,故与建立在逻辑定律基础上的规范判断不同。因此,在对价交易中,如果交易双方均对交易对象有着清晰认识,虚假表示或不真实信息只是影响商品的主观价值判断,不宜认定为欺诈行为。例如,案例四中商家虚报原价,将原价为5560元的防盗锁虚报为12600元的防盗锁,导致被害人荀某误认为是价值12600元的防盗锁而购入,就不宜认定为刑法上的欺诈。因为,在交易对象没有变化且对价的情况下,欺诈只是改变了被害人的主观价值判断,并不影响商品的性质和价值,也不会造成财产损失,不宜认定为欺诈。

  (二)“欺诈”含义的规范性限制

  在不同的法律体系中,欺诈有着不同含义。在民法中,欺诈是一种典型的意思瑕疵。民事法律中的法律行为目的,在于为选择自由受到干扰的表意人提供保护,捍卫意思自治的品质,否定受侵害人业已做出的错误意思表示,使受到欺诈的人能撤销自己的意思表示,恢复到以前的状态。这意味着,任何能够干扰表意人意思表示自由的、具有意思瑕疵的行为,都属于民事诈欺行为。能够对表意人意思表示自由造成重大干扰的行为,无疑属于民事诈欺行为。然而,不足以对表意人意思表示自由造成重大干扰的行为,也可以认定为民事诈欺行为。“欺诈是意思表示错误的决定因素,是指欺诈或单独诱发了错误,或强化了表意人的错误,或维持了表意人本有的错误,而非指欺诈造成了表意人的重大错误。”在英美法系国家,诸如“不忠”或“管理不当”等违反信义义务的行为,被认为不同于法律规定的刑事诈骗,是介乎欺诈与侵占之间的民事违法行为。

  由此可见,民事诈欺行为的范畴是十分宽泛的。刑事诈骗则不然。它要求行为人的意思表示瑕疵达到足以使被害人陷入错误认识的程度,否则不足以成立刑事诈骗。如果被害人已经产生错误认识,行为人的行为只是维持被害人的错误认识,是不能成立刑事诈骗的。事实上,与刑事诈骗侧重实质判断相比,民事诈欺更强调形式判断。“民法和刑法中都存在形式判断和实质判断,当然,民法更为注重形式判断,而刑法更为注重实质判断。”也就是说,民事诈欺注重的是形式上的意思瑕疵对表意人意思表示自由的影响,至于实质上如何并不太在意。刑事诈骗则不仅要求行为人的意思瑕疵对被害人意思表示自由产生影响,而且必须是足以使表意人产生错误认识,所强调的是实质的效果和影响。因此,刑事诈骗的含义较窄。总体而言,民事诈欺是包含刑事诈骗的,刑事诈骗属于性质严重的民事诈欺。“无论提出什么解决办法,都应符合刑法对行为定罪所规定的严格标准。这意味着只起诉那些极其恶劣的不当行为,而通过民事救济来处理不太严重的违法行为。”对于刑法来说,需要避免的是将那些典型的民事诈欺行为,如维持或强化表意人错误的行为认定为犯罪。

  (三)影响归责的被害人因素:被害人谨慎义务

  1.被害人谨慎义务

  在商业活动中,为了保护商业主体的合理盈利,维系商业活动的正常发展,并不要求任何事情都必须说清道明。即便是诚实信用原则,也只是要求市场参加者不得背离诚实信用而损害他人利益和社会公益,并非事事都说明真相,否则市场主体要想将利润最大化是不可能的。于是,相对方尽应有的谨慎义务维护自身利益也就在所必然。被害人是否履行谨慎义务会影响对价欺诈交易的定性,在某种程度上可以说是保护商业自治权的结果,实质上起着限缩对价欺诈交易处罚范围的效果。

  在诈骗犯罪中,被害人受骗产生错误认识并处分财产,有时并非不可避免。许多情形下,被害人只要加以必要的注意或者谨慎,就有可能发现行为人的意思表示瑕疵,但他过于相信行为人的一面之词,以致上当受骗。对于被害人而言,行为人的欺诈本可避免却未能避免,由此产生的责任很难说与其没有关系。可见,被害人的谨慎义务是从对被害人归因的角度来限定刑事处罚范围的。

  商业活动中欺诈交易的责任纠纷,体现的是买者自慎、卖者自负与公平交易之间的紧张关系。商业欺诈之归责,总体上经历了卖者自重、买者自慎到买卖双方责任分配的发展演变过程。早先的社会,往往通过严酷和羞辱性的处罚来强制推行诚信规则和公平交易,贯彻的是“卖者自负”的理念。例如,在古代的苏美尔,粗制滥造、坑蒙拐骗等会导致死刑。在天主教会的统治下,不诚实的商人会受到公开的羞辱,被禁止进入市场。当时,“在教会手册中为基督徒制定了商业行为规范。这些标准是公开的市场、公平的价格诚实的测量和良好的产品质量”。后来,基于对契约自由精神与商业自治权的尊崇,商业欺诈的规则要求逐渐由“卖者自负”演变成“买者自慎”。

  在普通法中,“买者自慎”原则源自古老的“货物出门概不退换”理念。卖者无需对交付的货物承担任何失信责任,买者需要恪尽谨慎义务,并对卖者的不披露信息或者不诚信的欺诈行为担负责任。该原则源自房屋买卖中,因为坚持买方承担风险具有积极意义。“英国法院认为,买者自慎正确应用到完工房屋的销售中,其一,因为房屋买家可以在房屋完工后通过对房屋进行检查或验收,发现缺陷;其二,完工房屋的买家可能不希望以它为居所,而是想要拆除并利用土地重建。”学者们支持“买者自慎”学说,盖因“它承认了契约自由、交易确定性、购买者检查房屋的能力、当事人不愿降低自己的谈判地位,以及建筑物在主要的土地转让中的附属性质。”然而,在司法实践中,贯彻“买者自慎”大大助长了卖方的轻率和疏忽。在房地产交易过程中,诸如混水阀的缺失造成婴儿严重烫伤,地板下的辐射供暖管道腐蚀、解体,水渗透到地下室,地下室、墙壁、地板、地基打滑或者破裂,以及烟囱有缺陷致使房子着火等,这些由卖方导致的房地产质量问题可谓层出不穷,严重损害了买方利益。尽管成因复杂,但不能排除卖方刻意不披露或隐瞒事实。而且,“买者自慎”原则本身与诚实信用原则和公平交易理念是相冲突的。于是,责任归属再次转移到卖方这边。当然,卖方并非要对所有瑕疵承担责任,对于存在严重缺陷的,卖方才须承担赔偿责任。“我们只需要重新考虑其他在房屋出售中采用了‘卖方自负’现代规则的案例,看看哪些类型的缺陷被认为严重到足以使索赔人获得赔偿。”

  责任归属的转换,不仅仅发生在房地产交易中,在金融活动等其他商业领域也同样存在。“传统的不公平包括那些阻止消费者自由地为自己的最大利益做出决定的行为和做法。然而,‘不公平’的新概念似乎已将决定什么最符合消费者利益的重担,从消费者自身转移到了金融机构身上。”于是,纯粹的“卖者自负”或者“买者自慎”的绝对化归责方式被摈弃,买方(被害人)需要承担一定责任得以认可。这是因为,一方面,与其他犯罪相比,欺诈“这种犯罪行为的一个特殊之处在于,其危害是由内而外的”。所谓的“由内而外”,是指被害人经过自己的内心确认,再演变成外在的财产处分。危害之由内到外,是欺诈犯罪有别于普通刑事犯罪的特征之一。另一方面,“一个人在容易受骗的时候要自担风险,否则会鼓励狡猾的犯罪人去寻找轻信和无知的人”。换句话说,被害人的轻信与无知会激励犯罪,导致不必要的危害。在司法实践中,判例也支持被害人需要承担必要的谨慎义务。例如,在英国的雷克斯诉古德霍尔案(Rexv. Goodhall)中,被告在购买物品时无付款意图,却在作出付款承诺的情况下获得物品。陪审团最初认定被告有罪,后来法院推翻了对被告的定罪。法官们经过商讨后认为,这种非规约意义上的承诺,不过是对未来行为的一种应付,如果基于一般的审慎和戒备,不会出现被告违背这种承诺的情形,也就不可能造成任何伤害。被害人未做到起码的审慎和戒备,是导致被告能够违背诺言而造成被害人受到损害的原因之一,因而不宜对被告进行处罚。“法院显然认为,买方未能谨慎行事,理应承担损失。”

  要求被害人尽谨慎义务,乃至于其作为行为人的免责依据,主要意义有四:一是可以防止将任何与事实真相不符的行为认定为犯罪,这符合刑法的谦抑性原则和最后手段原则;二是可以避免被害人将自身不负责导致的后果肆意转嫁给国家,有利于节省有限的刑事司法资源;三是可以强化国民的自我保护理念,有利于培育公民的主体意识;四是有利于保护当事人的商业自治权,促进商品活动的理性开展和有序进行。

  2.被害人是否尽了谨慎义务的判断

  根据被害人谨慎义务,欺诈如果不足以使被害人陷入错误认识,意味着被害人尽了谨慎义务便可避免陷入错误认识,则对行为人应免除其罪责。那么,如何判断被害人面对欺诈是否尽了谨慎义务呢?对此,理论上存在较大分歧。主观标准说(被害人标准说)认为,“原则上,只要被害人认为行为人表达的“事实”可能为真并因此处分了财产,就应当认定行为人引起了被害人的认识错误”。客观标准说(一般人标准说)认为,“虚假表示行为在具体的事态下足以使一般人陷入或者维持错误进而处分财产时,才达到了欺骗的程度”。折中标准认为,“严格依照客观或主观标准都存在一定的障碍,但是如果能够将主客观标准相统一,将个别与一般相结合,以被害人所在具体情境的同类一般人作为判断标准则可以较好解决这些问题”。

  主观标准说以被害人的认识为据,有其合理性,但不容易判断;在具体操作时,主要取决于被害人的主观愿景,容易使判断标准流于形式,因为对被害人来说一般都会认为自己受“骗”并非未尽谨慎义务。客观标准说忽视被害人认识也不可取,因为一般人标准或者社区标准与被害人认识有时存在差异,不能完全替代。例如,若受害者为老人,其谨慎义务与不受骗的可期待要求就应低些。“由于缺乏商业经验,由于更大的孤立,缺乏流动性,以及对他人更大的信任,老年人特别容易受到消费欺诈的伤害。”若采取客观说而忽视老年人的认知等特征,并非中肯态度。比较而言,折中标准相对合理。

  被害人谨慎义务之具体判断,在不同情境下有不同要求,需要结合当时的具体状况进行综合评价。例如,在案例一至案例三中,由于行为人或出现在公共场所,或出现在专门的经营店,或以医疗机构身份出现,所出售的均为保健品或者药品,要求一般人对这样的欺诈交易加以谨慎以不至于受骗,比较勉强。这是因为,公共场所、特定经营场所或特殊机构身份等,本身就应具备正常业务经营所要求的诚信资质,政府职能部门也对此会进行管理、监督,同时所涉商品对一般人来说并非尽谨慎义务等就能识别。因此,即使被害人受骗,也不宜认定其未尽谨慎义务,不能对行为人免责。案例四在促销商品时公然违法虚报原价亦如此。案例五中孔某某擅自改变商品的内部结构,被害人对此自然难以察觉,不能要求被害人承担谨慎义务或期待其不受骗。至于案例六,乙在素不相识的情形下听信假冒军官的甲一面之词,还在甲的建议下擅自与陌生人丙联系。即使站在一般人的立场,也会让人感觉极为疏忽、草率。与此同时,乙在个人认知能力等方面也不存在特殊情形,不至于影响其谨慎义务。因此,可以认定乙未尽谨慎义务。事实上,乙上当受骗确实也是基于迫切盈利之目的而导致的疏忽、轻率使然,将乙受骗完全归因于甲并不合适。

五、对价欺诈交易中“非法占有目的”的体系地位及其含义

  对于“非法占有目的”在对价欺诈交易刑民界分中的地位,司法实务中分歧很大。这种分歧不但体现在“非法占有目的”是不是界分刑事诈骗与民事诈欺的根据上,还体现在对“非法占有目的”的不同理解上。

  (一)“非法占有目的”的体系地位

  理论上,对于“非法占有目的”是否应为诈骗罪等财产犯罪的独立构成要素,存在否定说与肯定说。否定说认为,“非法占有的目的并非取得型财产犯罪的独立的构成要件要素”。“诈骗罪只要客观上存在财产损失即可,无需额外的剥夺意思……在诈骗罪中不适宜再沿用非法占有目的的概念。”尽管如此,肯定“非法占有目的”是诈骗罪等财产犯罪的独立构成要素的观点,依旧在学界居于通说地位。

  那么,民事违法行为是否存在“非法占有目的”呢?对此,学界基本上不予否定。例如,有学者认为,合同诈骗罪必须以“非法占有”为目的,合同中的民事欺诈行为则无须有此目的。该观点只是肯定民事欺诈行为无需以非法占有目的为构成要件,并非否定其存在非法占有目的。事实上,在许多民事诈欺行为中,行为人通过意思表示瑕疵使表意人产生错误意思表示,进而占有其财产的目的是非常明显的,因此不能否定民事违法行为中存在“非法占有目的”。“民事司法解释虽然未写明以非法占有为目的,但综观全文不难看出也包含了非法占有的目的。因为故意告知虚假情况,或隐瞒真相,诱使对方作出错误意思表示的最终目的,仍是非法占有对方财物。”

  虽然“非法占有为目的”是刑事诈骗的独立构成要素,但在民事诈欺中也存在“非法占有目的”的情形下,以是否具有“非法占有为目的”作为界定刑事诈骗与民事诈欺的依据,显然是不合适的。“民事欺诈也是以占有对方财物为目的的,客观上也实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为,不能简单地从主观上具有非法占有目的、客观上实施了欺骗行为就得出成立诈骗罪的结论。”

  (二)作为刑事诈骗的对价欺诈交易“非法占有目的”的含义

  关于“非法占有目的”的含义,理论上有意图占有目的说、不法所有目的说、利用和处分目的说等不同学说。这些观点基本上立足于财产所有权的不同权能,通过诠释“占有”来解读“非法占有目的”的含义,没有从“不法”的角度来诠释何谓“非法占有目的”,这对于刑民界定似乎难以发挥应有的作用。无论是刑事诈骗还是民事诈欺,行为人都存在意欲通过非法行为取得他人财物的目的,并且最终也会取得他人财产的所有权属,只不过取得方式存在无偿与有偿等差别。因此,立足于所有权权能而不围绕“不法”来诠释“非法占有目的”,难以界定刑事诈骗与民事诈欺。

  一般来说,欺诈行为的“非法占有目的”之“非法”,可以从两个方面来判断:一是结果性非法,即通过无偿或者不对价结果非法取得他人财产;二是行为性非法,即通过非法行为方式进行对价交易取得他人财产。两者区别在于:前者重在揭示结果不对价之非法性,如通过侵占取得他人财产,结果就是非法的;后者揭示的是行为方式的非法性,结果并非不公平。如采取对价欺诈方式进行交易,因存在对价的给付与反向给付,因而交易结果是公平的,但欺诈行为是非法的。据此,以结果非法还是行为非法为标准,可将“非法占有目的”分为结果性非法占有目的与行为性非法占有目的。在司法实务中,认定非法占有目的是采取结果性非法占有目的还是行为性非法占有目的,存在不同意见。例如,在案例五中,法院显然认为刑事诈骗中的“非法占有目的”是结果性非法占有目的。“原审被告人孔竹清在加工、销售棺材的过程中,购买木料,雇请木工加工,运输时办理了木材运输证、植物检疫证书等证件,主观上无非法占有他人财物的故意,其为了赚取更多的利益在销售棺材时隐瞒真相的行为,不符合诈骗罪的犯罪构成要件,不构成诈骗罪。”在案例一中,认定构成犯罪采取的则是行为性非法占有目的,即将保健品冒充药品出卖而占有他人财物的非法目的。因为袁某等基于给付对价药品而占有他人财物的目的,显然不属于结果性非法占有目的。

  理论上,通常会将“非法占有目的”理解为排除他人所有权的不法目的,即不法所有目的。“在刑法上,占有应和所有是同一的,是一种权属,是事实上的控制,不仅包含占有状态还包含使用、收益、处分的权能。因此,非法占有目的应是行为人以自己永久所有之意思而控制该物从而排除他人之合法所有,即‘控制意思+排除意思’。”不过,根据这种观点似乎不能区分结果性非法占有目的与行为性不法占有目的。这是因为,行为人诈骗之目的是为了获得被害人的财产所有权,在非法获得被害人财产所有权的情形下,无论是否给付对价,其对财产的所有目的都是非法的。因此,不法所有目的说亦会造成分歧。事实上,不法所有的代价究竟是结果性的还是行为性的,才是区分非法占有目的之实质与形式的关键。

  由于诈骗属于侵犯财产权的犯罪,因此根据结果性非法占有目的说来理解其中的“非法占有目的”,符合一般观念。不过,结果性非法占有目的说显然过于绝对,难以适应司法实践的需要。一方面,随着人们规范意识的增强,行为人通常清楚基于不对价非法占有他人财产具有明显的反规范性和法律风险,为了逃避法律追究和便于获得成功,他们更愿意通过非传统的行为方式达到目的,对价欺诈交易就具有代表性。司法实践中,屡见不鲜的将保健品冒充药品、将普通货物冒充贵重物品“低价”抛售等,就是明显例证。如果局限于结果性非法占有目的,则对诸如此类的对价欺诈交易行为将难以追究刑事责任。另一方面,结果性非法占有目的说侧重形式价值判断而忽视实质价值判断,有所不妥。以案例六为例,甲以欺诈手段销售军用帐篷,从形式上看似乎是行为性非法占有目的,但是,甲的军用帐篷虽有价值,但因属于禁止经营的物品,不具有经济价值;甲出卖军用帐篷形式上看似亏本,但实质上变相激活了军用帐篷的使用价值,获得了原本可能丧失的利益,是典型的止损行为。其变“废”为“宝”的目的,与结果性非法占有目的并无本质区别。综上所述,认定刑事诈骗的“非法占有目的”,原则上应采取结果性非法占有目的,特殊情形下可采取行为性非法占有目的。所谓“特殊情形”,主要是指行为人虽然在价值上给付了对等商品,但其所出卖的商品不具有经济价值。此时,行为人出卖不具有经济价值的物品目的,与结果性非法占有目的无本质区别。因此,在对价欺诈交易等有偿牟利的场合,行为人反向给付的是具有经济价值的物品,即使牟利也不能认为存在刑法上的非法占有目的。这种所谓的“牟利目的”乃等价交换盈利目的,属于合法目的,如案例五中的孔某某主观上就具有此种目的。然而,如果行为人将禁止交易等丧失经济价值的物品通过交易给付被害人,虽然以对价给付为内容,但因所给付的是“废品”,应认定主观上具有“非法占有目的”。如案例一中的袁某等人、案例六中的甲主观上均具有“非法占有目的”。

  (三)刑事诈骗与民事诈欺之“非法占有目的”的区别

  民法中的“非法占有目的”之含义,与诚实信用这一民法原则密切相关。既然要求民事行为必须遵循诚实信用原则,只要意图违背诚实信用原则(如诈欺)并占有财物,不管有偿还是无偿、等价还是不等价,都可以认定具有非法占有目的。

  民事诈欺的本质,是行为人有意通过其虚假的行为妨碍对方意思表示的自由。我国《民法典》第148条规定:“一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第68条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。”我国《民法通则》强调“违背真实意思”为一定的民事行为,司法解释明确“诱使对方当事人作出错误意思表示”,所针对的均为欺诈行为对他人意思表示自由的影响,而非在后果上是否获取不法利益。可见,民事诈欺的核心在于妨碍他人意思表示的自由。

  “妨碍他人意思表示的自由”具体包括两层意思:一是通过欺诈使他人陷于错误认识之中;二是使他人基于错误认识而为一定意思表示。“有意识地妨碍对方的意思表示自由即可成立欺诈故意,不涉及对于财产的企图。”民事诈欺往往伴随后续的约定行为,这也是他人在错误认识下做出意思表示的延伸。“合同民事诈欺行为,是指一方当事人故意告知对方虚假情况或隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误的意思表示,从而与之签订或履行合同的行为。”既然民事诈欺的核心是使他人作出错误意思表示,那么即使事后履行了合同,也同样成立民事诈欺。“在司法实践中,的确有一些行为人与他人签订合同,实际并不想履行合同,但也不是想占有他人财物,只是临时骗用他人的财物解决目前的困难。一旦困难得到解决,会及时地偿还对方财物。这种情况,一般作为经济合同纠纷处理就可以了。”

  综上所述,使他人作出错误意思表示的目的,是民事诈欺的主观特征。基于他人做出错误意思表示而获利的目的,便是民事诈欺的“非法占有目的”。这种目的既可以是与表意人交付无关的非法占有目的,如非法占有违约金的目的;也可以是与表意人等价交付有关的非法占有目的,如通过等价交换非法占有他人财物;还可以是与表意人单方交付有关的非法占有目的,如无偿占有他人财物的目的。可见,民事诈欺之“非法占有目的”属于纯粹的行为性非法占有目的,包括行为人基于欺诈而出卖具有经济价值的物品目的,其含义较刑事诈骗之“非法占有目的”要宽泛得多。可以说,刑事诈骗的“非法占有目的”是民事诈欺的“非法占有目的”的理性限缩。

六、结论

  由于对价欺诈交易存在给付与反向给付,且给付本身是对价的,因此在认定是否成立犯罪时应当慎重。在司法实践中,根据刑事诈骗或者民事诈欺的形式特征来界分两者,很多时候并不可取。尽管有的民事诈欺不可能定性为刑事诈骗,但刑事诈骗通常是某些严重的民事诈欺在刑法中的类型化,因而有时候刑事诈骗与民事诈欺在形式特征上非常相似,这在对价欺诈交易中表现得尤为明显。如果只是根据形式特征来厘定对价欺诈交易的刑民界分,就会导致“刑法在某种程度上悄悄地加剧了这种紧张关系,它根据行为人对其行为不法性的明显认识来判决新案件。这种机制是一种应对手段,而不是解决没完没了的新欺诈之争的手段”。因此,必须立足于实质性判断来区分对价欺诈交易中的刑事诈骗与民事诈欺。这就需要从法教义学的立场出发,厘定财产损失、欺诈以及非法占有目的之内涵和范围,严格限制刑事诈骗的处罚范围。与此同时,还需要考虑商业自治权保护以及被害人因素对行为人归责的影响,合理确定对价欺诈交易的归责范围。

  对价欺诈交易的刑民界限,在成立刑事诈骗后还面临合同诈骗与普通诈骗等的界分。不过,在具体定性时并不存在太大困惑。这是因为,合同诈骗罪属于扰乱市场经济秩序罪,只有那些能扰乱市场经济秩序的“合同诈骗”,才能成立合同诈骗罪。有些所谓的合同关系并不属于市场经济领域的合同关系,相应地以之为基础的对价欺诈交易即使构成犯罪,也不能以合同诈骗罪论处。“有些合同虽然具有财产内容,但并不是存在于市场经济活动中的,如实践中比较常见的,一方虚构事实,隐瞒真相,使对方陷入认识错误,双方签订借条性质的借款合同,一方以此骗取对方当事人钱款后逃匿或挥霍。这类案件中的借款合同虽然具有财产内容,但是由于合同并未存在于市场经济活动中,不存在扰乱市场秩序的问题,故此种行为不能以合同诈骗罪认定。”换句话说,民间自发交易等非经济型对价欺诈交易不会扰乱市场经济秩序,原则上不应以合同诈骗罪论处,而应认定为诈骗罪。

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